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中国惠山 浅析刑事诉讼中积极抗辩事由

2017-09-12 18:11 来源:互联网 编辑:admin【纠错



浅析刑事诉讼中积极抗辩事由

摘 要:刑事诉讼中基于无罪推定原则,公诉案件中的证明责任都由控方承担,但是在实践中经常会遇到基于“正当防卫”、“紧急避险”“、职务行为”等正当性事由提出的抗辩,这些抗辩事由并不单纯依附于犯罪构成本体要件而存在这要求我们必须认清被告人提出的抗辩是否具有实体法属性,将刑法蕴含的司法理念作为影响证明责任分配的重要因素,消除证据法上被告人承担证明责任与无罪推定之间的矛盾,承认被告人在特殊情况下承担证明责任的合理性。积极抗辩要求在法定的情况下,由被告人承担实质性的、具有风险分配机能的证明责任。因此,本文将在尽可能全面而详尽地考察相关文献资料的基础上,充分界定积极抗辩,以期厘清积极抗辩事由的种类,便于积极抗辩事由证明责任分配的研究。
关键词:积极抗辩    犯罪构成    事由   分类


一、积极抗辩事由概述

积极抗辩(affirmativedefense)是指:以法定的或者被告人特别认知的正当理由或免责事由为内容,能够形成新的事实争点并使被告人承担证明责任的一种主张,这种主张的成功提出,可以使被告人被宣告无罪或是使其罪行在某种程度上因为这种主张的提出而得以减弱。从中我们可以看出积极抗辩存在以下几个特征:
首先,积极抗辩具有法定性。积极抗辩的创设是因为存在某些特殊的情况,在这些情况下,行为人行为是正当的或者虽然是被禁止的但是缺乏可责性而不需要被处以刑罚。这些情况就是具有正当理由的事实或者是可以免责的事实,比如未成年、精神病、醉态、胁迫、紧急避险、合法防卫等。这些情况是在行为发生时客观存在的事实,不以行为人的主观意志的改变而改变。这些事实情况也是独立于犯罪本体要件而存在的,它的存在使得行为本身不满足责任充足要件,这也是积极抗辩能够创设的重要原因。
因为积极抗辩是基于对犯罪构成中的责任充足要件提出的,所以积极抗辩的事由必然是法定的。这些事由经过千百年的沉淀首先被诉讼法接纳成为“辩护规则”,后来被上升为实体法中的正当事由的一般原则。
其次,积极抗辩兼具实体性和程序性。积极抗辩首先是一个刑事法概念,因为积极抗辩虽然是在刑事诉讼中由辩护方提出来的,但是积极抗辩的事由又不像“管辖”、“回避”等有刑事诉讼法加以规定的纯粹程序性的情形,而往往是由实体法加以规定的。如英美法系中的积极抗辩事由主要是指刑法总则中规定的积极辩护事由;大陆法系中的积极抗辩事由主要是违法阻却事由和责任阻却事由,虽然刑法中没有明确规定,但是属于刑法犯罪构成理论中的概念。而且积极抗辩是一种有针对性的辩护,而这种辩护在诉讼过程最直接的影响就是产生证明责任问题,积极抗辩的提出必须要求被告人能够提出证据支持自己的主张。也就是说,此时的积极抗辩是一个动态的过程,它引起了证明责任的分配,被告人或者承担提供证据的责任或者承担说服责任或者两者都承担。这是积极抗辩程序性的重要体现。
 “事由”一词通常有两层含义:“①公文用语。公文的主要内容,亦称‘由头’。……②事情的原委。……”“事由”在法律上应该具有两重含义:首先是具有法律意义的情事、情况;其次是指事情的原委,即法律规定的理由。积极抗辩事由,简单说就是被告人及其辩护人进行无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的辩护时所提出的情事原由。
积极抗辩事由属于诉讼主张。“刑事诉讼主张就是刑事诉讼主体在刑事诉讼中所提出的请求、意见、声明、见解、看法等的统称,反映的是诉讼主体的立场、对待诉讼的态度和主观目的预期。”辩护方提出积极抗辩事由作积极抗辩时,即反映了辩护方针对控诉的态度和主观目的的预期。主张分为法律上和事实上的主张,因为事实主张和证明责任密切相关,而积极抗辩事由具有诉讼主张的属性,所以才有对积极抗辩事由的证明责任进行探讨的必要。

二、大陆法系中的积极抗辩事由
按照证明责任规范说的解释,“应当按照请求权和对请求权的否认或抗辩以及再抗辩的关系来确定证明责任。即主张请求权和抗辩者承担证明责任;主张否认者不承担证明责任。”虽然否认与抗辩是民事诉讼中的分类方法,但是笔者认为,可以借鉴民事诉讼的该分类方法对积极抗辩事由进行诉讼上的分类。在刑事诉讼中,否认是指辩方对控方指控的特定犯罪的某一要件事实的否定,即主张某一入罪事由不存在,进而指出控方的指控不真实。比如提出被告人不是犯罪人,被告人没有实施所指控的犯罪行为等等。而抗辩则是提出与指控不同的事实或法律评价,是在入罪事由以外提出的表明被告人无罪的事实主张,即主张存在出罪事由。比如提出被告人有精神病、警察圈套、正当防卫、不在犯罪现场等等。这种分类方式存在一个致命的缺点,就是否认与抗辩的界限并不是一目了然,甚至有时候是模棱两可。
积极抗辩事由在诉讼上的分类存在的这种缺点正是规范说被人们所垢病之处。尽管如此,这种分类对考察积极抗辩事由的证明责任还是具有积极的意义。为了全面考察积极抗辩事由,下文笔者将从实体法的角度对积极抗辩事由进行分类。这种区分对积极抗辩事由的证明责任分配有重要的意义。
根据小野清一郎的考证,大陆法系的犯罪构成理论的萌芽可以溯及到诉讼法的“犯罪确证”。在13世纪,意大利的纠问诉讼程序中出现了“犯罪确证”(Constarededeticto)一词。这种纠问程序中,只有在一般纠问得到了“犯罪确证”之后,才能对特定的嫌疑人进行有目的的特别纠问。大约在1581年,“犯罪确证”一词引申为“犯罪事实”(Corpusdelicti),是指按照刑事诉讼程序被证明的犯罪事实。1796年,德国学者克莱因(E.F.Klein)首次把“犯罪事实”翻译成德语“构成要件”(Tatbestand),但其仍然限于诉讼法上的意义。将“构成要件”引入实体法的是德国刑法学家费尔巴哈(AnsdmVanFeuerbch)。开创大陆法系犯罪构成理论研究先河的是德国著名刑法学家贝林格(Erst Beling),后经麦耶(Max ErstMayer)、麦兹格(Edmund Mezger)、威尔哲尔(HansWelzel)等学者的努力,其理论己臻于完善。日本刑法学主要学习德国的刑法学,小野清一郎、大塚仁、野村稔、团藤重光、木村龟二、吉川经夫等日本学者对犯罪构成理论的完善做出了巨大的贡献。形成了以德国和日本为代表的大陆法系犯罪构成理论。
(一)大陆法系递进式犯罪构成理论
有必要指出的是,在犯罪构成理论中,构成要件与犯罪构成是两个不同的概念。犯罪构成,又称为犯罪成立的条件,是指刑法上犯罪成立所必需具备的条件。犯罪构成又分为一般犯罪构成和特别犯罪构成,前者是指成立犯罪所必需的一切要素的总体;后者是指各种犯罪所特有的要素。而构成要件则仅指犯罪构成三要素中构成要件的该当性。德国犯罪构成理论的通说认为犯罪构成的体系包括构成要件的该当型、违法性、责任三部分。即一般犯罪构成。
首先,构成要件的该当性是指犯罪首先必须是符合刑法或者其他法律规定的某种犯罪构成要件的行为。所有的构成要件都符合,是构成犯罪的基础。这是罪刑法定的要求。构成要件一般来说可划分为客观的构成要件要素与主观的构成要件要素。其中客观的构成要件要素包括:行为的主体、行为的对象、行为情况、因果关系等。主观的构成要素包括:故意与过失、目的犯的特定目的、倾向犯的主观倾向等。
其次,构成要件的违法性是在一般法律秩序中对行为的评价,是指行为违反法律或法律不允许。违法性包括形式的违法性与实质的违法性,前者是指对实定法的违反,后者指对法律精神的违反。对于违法性的判断,如果行为符合构成要件,一般可以推定该行为具有违法性。但具有违法阻却事由的情况除外。
最后,责任是指因实施违法行为,而对其行为人进行的道义上的非难,行为人在自己的行为符合犯罪构成要件并确认属于违法后,必须承担责任,受到刑事处罚。责任要素包括责任能力、责任条件、期待可能性。责任能力是行为人被谴责的前提,包括认识能力与控制能力;责任条件是指对行为结果及违法性的认识及认识的可能性,包括故意与过失;期待可能性即行为当时期待行为人做出合法行为的可能性。对于责任的判断,具有违法性的行为符合构成要件即可推断其行为人有责。
大陆法系犯罪构成体系的这三个要素之间乃是一种层层递进的关系,即在构成要件该当性符合之后,再考察符合构成要件的行为的违法性以及违法的构成要件该当行为的行为人的责任。在评价是否犯罪时,逐步收缩,将不是犯罪的行为逐一排除。这种犯罪构成理论被学者形象的称为“递进式”犯罪构成理论。
还应当注意的是,这三个要素之间存在推定关系。符合构成要件该当性的行为被推定具有违法性,违法的构成要件该当行为的行为人负有责任。推定与证明责任之间存在着密切联系。
(二)大陆法系递进式犯罪构成理论下积极抗辩事由的分类
根据上述大陆法系递进式犯罪构成理论,我们可以将积极抗辩事由一一归类,或者说可以从犯罪构成的诸要素出发,来考察积极抗辩事由。
首先,否定构成要件该当性的积极抗辩事由。是指被指控的行为不符合刑法分则所具体规定的构成要件的各个要素。这一类积极抗辩事由主要有:没有实行所指控的行为;没有产生法定的结果;行为与结果之间不具有刑法上的因果关系;被指控的目的犯不具有相应的目的;被指控的倾向犯不具有相应的倾向等。
其次,否定违法性的积极抗辩事由。该类积极抗辩事由即违法阻却事由,是指阻断符合构成要件该当的行为成立为犯罪的事由,即表面上符合刑法分则规定的行为,但并非是无价值的行为。违法阻却事由包括:正当防卫、紧急避险、法令行为或正当业务行为、正当行为等。
再次,否定责任的积极抗辩事由。该类积极抗辩事由即责任阻却事由,是指具有违法性的符合构成要件该当的行为,由于其行为人不可以从道义上非难,而使得该行为不能成立为犯罪的情形。责任阻却事由包括:不具有责任能力,例如年幼或精神疾病;不具有责任条件,即没有犯罪的故意或过失;不具有期待可能性。
通常情况下,讨论刑事证明责任时,积极抗辩事由仅指违法阻却事由和责任阻却事由,而不包括不符合构成要件该当性的积极抗辩事由。这是因为在刑事证明责任分配问题上,构成要件该当性的符合问题除非实体法有明确规定由被告方证明,一律由控方证明。这属于刑事证明责任分配的一般规则,讨论的意义不大,而违法阻却事由和责任阻却事由的证明责任的分配规则上有其特殊性。本文为了对积极抗辩事由的证明责任分配与负担进行全面的考察,将否定构成要件该当性的积极抗辩事由纳入研究范围。
三、英美法系中的积极抗辩事由
英美国家是否存在犯罪构成理论学界存在争论,有学者认为:犯罪构成理论首先产生于属于大陆法系的德国刑法学,后又为日本等其它国家刑法学所接受并加以发展,形成了系统的犯罪构成理论,这是与大陆法系的制定法或成文法这一基本特征相联系的。“而英美法系由于是以判例法或者不成文法为其基本特征的,所以在英美法系国家刑法学中,不可能形成系统的、有特色的犯罪构成理论。”另外,有的学者认为:“英美法系国家的犯罪构成理论目前还没有形成一种具有代表性的模式”。有的学者对英美刑法进行研究后,得出了以下结论,认为在英美国构成犯罪一般须具备以下四个方面的要件:第一,实施了国家禁止的作为或不作为并应受惩罚的人;第二,犯罪的意图或恶意,但法定“严格责任”犯罪不要求对犯意加以证明;第三,犯罪行为;第四,犯罪行为造成的危害。
而储槐植教授则指出,认为英美刑法理论浅薄,甚至没有什么理论是对英美刑法理论的误读。只不过英美刑法理论不像大陆法的理论重思辩,而是重实务。英美刑法的犯罪成立的要素与大陆法的犯罪构成的要件有相一致的地方,但是犯罪要件的结构即“犯罪构成模式”却风格迥异,英美的犯罪构成理论是一种双层模式。
目前学界已基本接受和认可了储槐植教授提出的双层犯罪构成理论。这一概括反映了英美刑法总则的内容,且能够突显刑法定罪的过程,对于打击犯罪保障人权具有重要的意义。
(一)英美法系双层犯罪构成理论
英美双层犯罪构成双层模式包括两个层次,第一层次为犯罪本体要件,包括犯罪行为与犯罪心态;第二层次为责任充足条件。具体如下:
第一,犯罪本体要件,“是种种具体罪行的抽象,形成行为样态,体现国家意志和权力,发挥规范行为和保护公共利益的刑法功能。”这是犯罪成立的基本条件。犯罪本体要件包括犯罪行为与犯罪心态两个方面,它们是刑法分则性条款种种犯罪定义规定的多种多样构成要件的抽象。“首先,犯罪行为(actusreus),即犯罪的外部要素,是指出被告人主观因素以外的一切犯罪构成要件,通常包括危害行为、危害结果、危害行为与结果之间的因果关系、行为的环境等。任何犯罪必须有犯罪行为存在,否则犯罪不成立;其次,犯罪心态(mensrea),即犯罪的心理或内在特征,即犯罪的内部因素,又称责任要素,在被指控的犯罪的定义有明示或默示规定所要求的那种心理状态。一般是指行为人对危害行为、危害结果、行为环境的认识以及对此的态度。“《美国模范刑法典》规定了四种犯意:蓄意、明知、轻率和疏忽。一般情况下,犯罪都要求有犯罪心态。“严格责任”的犯罪只不过是不要求对其存在犯罪心态予以证明,而并非是不存在犯罪心态。
第二,责任充足要件—排除合法辩护。当控方将犯罪本体要件的存在证明到排除合理怀疑之后,那么就推定被告人负有刑事责任。此时,被告人可以提出合法辩护,如果合法辩护成立,则犯罪不成立。可见,要成立犯罪,除了符合犯罪本体要件,还必须排除合法辩护。英美法系国家的刑法学者将合法辩护分为三大类:正当化事由、可宽恕事由以及第三类事由。具体分类将在下文详述。
英美法系国家的双层犯罪构成理论中的两个要素之间存在着递进的关系,这种以正面要素(犯罪本体要件)为基础,排除要素(责任充足要件)为补充的犯罪构成理论充分的体现了定罪的动态性。而且这两个要素之间又存在着推定关系。
英美法系双层犯罪构成理论下积极抗辩事由的分类
根据英美法系国家双层犯罪构成理论,我们可以将积极抗辩事由作如下分类:
第一,否定犯罪本体要件的积极抗辩事由。该类积极抗辩事由是从犯罪行为或犯罪心态两个方面来否定指控的。例如从犯罪行为的角度来看,该类积极抗辩事由包括否认危害行为、危害结果以及危害行为与结果之间的因果关系等;从犯罪心态来看,除了“严格责任”犯罪,被告方可以否认具体犯罪所要求的犯意来否定指控。另外需要指出的是,不在犯罪现场的辩护,不仅是辩方否认被告人实施了指控的犯罪,而是提出了积极的抗辩,因而,在英美国家大都将其规定为积极辩护的一种。
第二,属于合法辩护的积极抗辩事由。学界对英美法系国家积极抗辩事由证明责任的研究,通常集中在合法辩护这一领域。笔者认为,合法辩护事由属于狭义的积极抗辩事由,从广义上来说,积极抗辩事由包括一切可以否定指控,给被告方带来无罪结果的辩护事由。从犯罪构成理论角度进行分类的话,应当包括前述否定犯罪本体要件的事由。合法辩护包含了诸多情形,各州的规定不尽相同,在分类问题上也存在争议。一般来说,合法辩护具体可分为三大类:
首先,正当化事由。此类积极抗辩事由承认行为,但是否认行为的错误。即行为符合犯罪本体要件,但其并不是无价值的行为,相反是值得肯定和赞扬的。此类事由主要有:正当防卫、紧急避险、意外事件、警察圈套、执行职务、体育竞技、医疗行为、机械故障、被害人同意等。
其次,可宽恕事由。此类积极抗辩事由承认行为且承认错误,但是否认责任。即使符合犯罪本体要件,也是无价值的行为,但是行为人不具有可罚的条件。此类事由主要有:未成年、精神病、醉态、认识错误、被迫行为、受挑衅等。
再次,其他积极抗辩事由即第三类事由。该类事由不能归纳为前两类,而且学者也用不同的词汇来命名。这类积极抗辩事由主要有:双重危险禁止、外交豁免、证据豁免、辩诉交易豁免、司法豁免等。

四、我国法律视野下的积极抗辩事由

我国刑法犯罪构成理论是在引进和吸收前苏联犯罪构成模式的基础上,经过修正和发展,在20世纪80年代形成的。前苏联刑法学界关于犯罪构成问题的基本理论是:首先,犯罪是主客观要件的总和。这些主客观要件是指犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。它们相互联系,形成一个整体;其次,犯罪构成是刑事责任的唯一根据。即追究被告人的刑事责任的唯一根据就是刑事法律规定的犯罪构成。
在我国通说认为犯罪构成是指我国刑法规定的,决定某种行为成立犯罪必须具备的主观要件与客观要件的有机整体。这种犯罪构成理论被称为是耦合式、平面结构的。关于犯罪构成理论体系,以“四要件模式”为通说,同时也存在“二要件模式”、“三要件模式”以及“五要件模式”等理论争鸣。本文以我国犯罪构成理论的通说—四要件模式为基础对积极抗辩事由的分类进行探讨。

四要件犯罪构成理论
四要件模式是一种平面整合的犯罪构成理论,具体来说它包括以下主客观四项构成要件:
第一,犯罪客体,是指刑法所保护的,被犯罪行为侵害的社会主义社会关系。犯罪客体分为一般客体、同类客体和直接客体。犯罪客体在我国刑法中有着特殊的作用,一方面它是判断犯罪的标准;另一方面它是我国刑法分则章节划分的重要依据。
第二,犯罪客观方面,是指犯罪活动的客观外在表现,包括危害行为、危害结果、危害行为与结果之间的因果关系、以及刑法分则规定的成立犯罪所要求的特殊的时间、地点、方法等。犯罪客观方面是判断犯罪的外在可见的依据。
第三,犯罪主体,是指达到刑事责任、具有刑事责任能力、实施了危害行为的自然人。犯罪主体分为一般主体和特殊主体。
第四,犯罪主观方面,是指行为人对自己的危害行为和结果所持有的故意或者过失的心理态度。另外刑法所规定的特定的目的和动机也属于犯罪主观方面。
我国犯罪构成理论的四个构成要件之间是一种平行的关系,而不存在推定关系,在这种模式下,判断行为是否成立犯罪,必须要对这四个构成要件一一进行考察,在具备所有构成要件时犯罪才告成立。因而我国犯罪构成理论被称为耦合式、平面结构。

(二)四要件模式下积极抗辩事由的分类
根据我国四要件模式的犯罪构成理论,可以将积极抗辩事由作如下分类:
第一,否定犯罪客体的积极抗辩事由。被告方否认被告人的行为侵犯了刑法所保护的社会主义社会关系。
第二,否定犯罪客观方面的积极抗辩事由。该类积极抗辩事由否定危害行为、危害结果、者危害行为与结果之间的因果关系或者刑法规定成立犯罪所要求的特殊的时间、地点、方法等。
第三,否定犯罪主体的积极抗辩事由。即被告人未达到刑事责任年龄、不具备刑事责任能力或者不具有特定身份等。
第四,否定犯罪主观方面的积极抗辩事由。即被告人不存在犯罪的故意、过失或者特定目的、动机。
在我国犯罪构成理论下,对积极抗辩事由的分类似乎很简洁明了,但实际上存在重大问题,下文将详述。

(三)我国积极抗辩事由分类的改进
对我国无罪辩护事由分类的改进首先必须改进我国犯罪构成理论。笔者认为应当对我国犯罪构成理论作如下改革:首先,剔除犯罪客体要件。如上文所述犯罪客体不应成为犯罪构成要件;其次,增加违法性评价要件。违法性是对危害行为的实质进行评价;再次,规定犯罪构成要件之间的推定关系。即除非刑法另有规定,控方在证明了犯罪客观方面与犯罪主体要件之后,推定违法性以及犯罪主观方面的存在。
这种犯罪构成模式借鉴了两大法系犯罪构成理论,一方面将我国四要件模式犯罪构成理论所欠缺的要件补足,力图使我国犯罪构成理论的功能回归,使犯罪构成就可以判断犯罪成立与否的唯一和全部根据;另一方面将多余的犯罪构成要件剔除,使得犯罪构成理论本身更为紧凑与合理。另外,犯罪构成要素间的推定关系,对司法实践的巨大意义更不容忽视。
将我国犯罪构成理论作上述改革之后,我们同样可以将犯罪客观方面与犯罪主体即属于犯罪成立的基础要件,而违法性与犯罪主观方面则属于犯罪成立的推定要件。因而从犯罪构成理论出发可以将无罪辩护事由分为否定基础要件的无罪辩护事由与否定推定要件的无罪辩护事由。

五、结语
通过对以德、日为代表的大陆法系中的积极抗辩事由以及英美法系中积极抗辩事由的梳理,可以看出,在两大法系犯罪构成理论下对无罪辩护事由的分类也存在着相对应的关系。
第一,否定构成要件该当性的无罪辩护事由与否定犯罪本体要件的无罪辩护事由具有相似性。因为构成要件该当性与犯罪本体要件所包含的要素基本一致,相比较而言,虽然构成要件该当性中就包含了主观要素,但是大陆法系更多地是将主观要素放在判断行为人的责任时考察,与之不同,犯罪本体要件则要考察犯意。
第二,否定违法性及责任的无罪辩护事由与合法辩护事由存在对应关系。从对合法辩护事由的分类就可以看出,正当化事由可以与否定违法性事由具有一致性,而可宽恕事由则与否定责任的无罪辩护事由具有一致性。
第三,仔细分析两大法系的犯罪构成要素之间的关系我们可以发现,大陆法系犯罪构成理论中构成要件的该当性与英美法系犯罪构成理论中犯罪本体要件可以认为是犯罪成立的基础要件,而大陆法系犯罪构成理论中违法性及有责性与英美法系犯罪构成理论中责任充足要件是犯罪成立的推定要件。
通过对积极抗辩事由的比较法考察,我们可以发现我国的犯罪构成理论的不足。参考国外的积极抗辩事由的分类,我们可以对我国的积极抗辩事由进行一定的改进,这对刑事诉讼活动的证明活动将具有重要的意义,也为我国刑事诉讼的证明责任研究提供了一定的基础。

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